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合同的成立和生效時兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有密切的聯(lián)系，但其區(qū)別也是顯而易見?！逗贤ā返?/span>44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。據此有人認為，我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)生），而否認采用“分離論”（即合同的成立和生效不同）的理論。這種觀點的理由并不充分，首先，從《合同法》第44條文義看，主要包含了兩個方面的意思，一是合同應當“依法”，二是指出了合同生效的時間。一般情況下，依法成立的合同，其生效時間即是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的?，F實生活中，很多合同都分為合同簽訂的時間的合同成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可?！逗贤ā返?/font>45條、第46條規(guī)定的附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。同時，該條規(guī)定也強調了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。所以王利明、崔建遠先生認為“合同成立的制度主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預”是不無道理的。至于合同成立的條件，按照《合同法》第二章的規(guī)定，一般認為應具備以下條件：1、訂約主體應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力；2、具備法律規(guī)定的合同形式；3、對主要內容達成一致的意思表示；4、采取要約、承諾方式。此外，對于實踐性合同來說還應該交付物作為成立要件。如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。所謂未生效，不是無效，也不是有效，而是已經成立的合同沒有產生法律效力，只在生效條件滿足時生效。所以未生效合同屬于效力待定合同范疇，只不過其生效條件不是經有權人表示承認或追加，而是當事人向審批機關申請并得到批準才能生效。商品房是指由房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設出售的房屋。商品房買賣合同，是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預選出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。當事人在訂立商品房買賣合同時，合同標的商品房并不存在，這是商品房買賣合同區(qū)別于其他買賣合同的主要特點，所以商品房買賣合同也稱為商品房預售合同。 為了保護廣大購買人的權益，國家以公權形式對商品房預售進行管理。《城市房地產管理法》第四十四條第一款、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第二十條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供的預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日；（四）已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明?！冻鞘蟹康禺a管理法》第四十四條第二款規(guī)定：商品房預售人應但按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第十條規(guī)定：商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當于承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a開發(fā)經營管理條例》第二十七條第二款“房地產開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理工作的部門備案?！逗贤ā返谒氖臈l第二款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。該法第五十二條第五款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。商品房買賣合同應當取得商品房預售許可證明，這是強制性的法律法規(guī)，不得違反，否則合同應無效。所以，沒有取得預售許可證明的商品房買賣合同，在法律上無效。所謂無效合同，是相對有效合同而言的，它是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或公共利益，因此被確認無效。合同無效的效力表現在合同自始無效，也就是具有溯及既往的效力。至于合同無效的原因，《民法通則》第58條和《合同法》第52條進行了列舉。在所有的原因中，《合同法》第52條第5項規(guī)定，亦即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，這才是合同無效的根本原因，甚至可以看作是判斷一個合同是否有效的法定標準。所謂未生效，不是無效，也不是有效，而是已經成立的合同沒有產生法律效力，只在生效條件滿足時生效。所以未生效合同屬于效力待定合同范疇，只不過其生效條件不是經有權人表示承認或追加，而是當事人向審批機關申請并得到批準才能生效。最高人民法院作出的該司法解釋，擴大了合同效力的外延，是把合同法理論用于實踐的新的探索和嘗試，在特定時期為解決一些突出的矛盾和問題起到了積極的作用。最高人民法院在商品房買賣合同司法解釋中所稱的“無效”，從文義上理解是無效，但在法律定性上任為“未生效”，與其關于合同法的解釋（一）的觀點是一致的。按照法理和法律規(guī)定，無效的合同自始無效，作為審判機關的人民法院，也沒有“起死回生”之能。但在實踐中，沒有預售許可證的商品房買賣合同現象大量涌現，而沒有預售許可證明的原因又是多種多樣，有些還不完全是開發(fā)公司的原因。在眾多的類似案件中，預售許可證明的取得只是時間問題。因此，全部認定此類合同無效。既不利于激勵交易，也不符合合同雙方的真實意思表示。所以盡管在理論和法律規(guī)定上此類合同時無效合同，最高人民法院任然規(guī)定可以在一定時間內通過補辦手續(xù)而最大限度地促使合同有效。而補辦手續(xù)后有效，此時合同的效力已經不是無效，而屬于效力待定范疇了。只有在效力待定狀態(tài)下，才可以通過補救措施促成合同有效，而合同無效，無論如何是無法補救的。最高人民法院1995年司法解釋雖然沒有指明該類合同效力，同樣也應當屬于“未生效”。所以，涉及房地產預售合同糾紛案件的法律規(guī)定和司法解釋中，違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，先后出現了無效、未生效、無效但可補救有效等三種理解，在法律才邏輯上存在著重大的問題，在實踐中必將陷于混亂。究其原因，司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突，最根本原因是法學理論對合同效力上的不一致所造成的。為解決此問題，唯有遵循法律的規(guī)定，維護法律的權威，將應但辦理批準手續(xù)而未辦理批準手續(xù)的合同歸于無效，同時加大對無效合同過錯方的法律制裁，從源頭加強合同強制性審批管理。 |
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